1)징계해고란

근로계약을 체결한 근로자는 경영조직체의 구성원으로서 직장내 질서유지를 위한 복무규율을 준수할 의무가
있습니다. 이를 위반한 근로자에 대해 사용자는 근로계약위반 혹은 공동의 질서위반 책임을 물어 경고, 감봉,
출근정지, 해고 등의 징계권을 행사할 수 있습니다. 여기서 "징계해고"란 여러 가지 징계 중 가장 중징계에 해당
하는 것으로서 사회통념상 근로관계를 계속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 책임있는 사유가 발생한 경우,
취할 수 있는 징계적 해고를 말합니다

2)해고의 정당한 사유

근로기준법 제30조에서 알 수 있듯이 사용자는 근로자를 정당한 이유없이 해고하여서는 아니 된다고만 하고
있지 구체적으로 규정하고 있지 않습니다. 그렇다면 과연 '정당한 사유'란 무엇일까요?

징계해고에 있어 '정당한 사유'라는 것은 사회통념상 근로관계를 계속시킬 수 없을 정도로 근로자에게 귀책사유가 있는 것을 말합니다. 이를 풀어서 얘기하면, 사회에서 일반적으로 생각하기에 근로자의 잘못이 이 정도면 더 이상 회사에서 일을 시킬 수 없겠다고 생각된다면 해고할 수 있는 것이고, 그렇지 아니하다면 해고할 수 없는 것입니다.

이처럼 근로기준법상의 정당한 사유는 매우 추상적인 것이어서 일반적으로는 회사의 취업규칙이나 단체협약에서 해고 사유 또는 징계사유를 정하고 있습니다. 근로자의 잘못이 여기에서 정한 해고사유에 해당된다면 해고의
정당성이 일반적으로 인정됩니다. 다만, 여기에서 정한 해고사유가 위에서 말한 사회통념상 근로관계를
계속시킬 수 없을 정도가 되지 않는다면, 예를 들어 무단결근 1일을 해고사유로 정하고 있다면 이에 따른다고
해서 해고가 정당한 것은 아닙니다.

해고사유를 구체적으로 정하고 있지 아니하고 징계사유를 정해 놓고 징계사유에 해당한다고 하여 징계 중 가장
무거운 벌인 해고 조치를 하였다면 부당해고로 인정받을 수 있는 가능성이 높습니다. 예를 들어 근로자가 피치
못할 사정으로 3일 동안 무단결근 하였는데, 회사에서 견책, 감봉, 해고의 사유로 무단결근 3일을 정하고 있고,
이에 따라 해고조치 하였다고 가정해 보죠. 이럴 때에는 무단결근 3일이 견책이나 감봉의 사유가 될지언정 해고에 까지 이를 정도는 아니었다고 판단될 가능성이 높습니다.

정리해보면, 취업규칙이나 단체협약에 해고사유로 정하고 있는 잘못을 근로자가 한 경우 그 해고조치는
정당한 것으로 인정받을 가능성이 높으나, 항상 그러한 것은 아니고 사회통념상 근로관계를 유지할 수 없을
정도가 되어야 한다는 것, 특히 해고사유를 특별히 정하고 있지 아니한 경우에는 그 가능성이 높다고 할 것입니다.

징계해고를 할 만한 사유가 되어 해고하였다고 하더라도, 즉 사회통념상 더 이상 근로관계를 유지할 수 없을
정도로 근로자에게 잘못이 있다 하더라도 다른 근로자와 비교하여 더 심한 벌을 가하였다고 한다면 그 해고조치는 정당성을 상실하여 근로자는 복직할 수 있습니다. 예를 들어, 불법 쟁의행위로 근로자 4인이 7일 동안 근로하지
않았고, 4명의 근로자가 모두 일반조합원이며 특별히 어느 누구가 중한 잘못을 한 게 아니라고 가정해 보죠.

그런데 A근로자에게는 견책처분을 하였고, B와 C 근로자에게는 감봉처분을 한 반면에 D근로자에게는 해고처분을 하였다면, D근로자에 대한 해고처분은 정당성을 상실하여 무효가 되는 것입니다.

3)구체적 사례

근무태만을 이유로 한 해고는 정당한 해고이다
여러 정황에 의해 파생된 문제이고 특별히 책임을 돌릴 수 없는 사유로 해고하는 것은 부당하다
퇴직금을 수령하였다고 하더라도 그 사실만으로는 자신들에 대한 해고를 정당한 것으로 인정 하였다고 볼 수 없다유죄확정판결이 선고되어 집행유예기간에 있는 자를 인사규정에 의거 해고한 것은 정당하다
비위행위 중 일부의 책임이 전적으로 근로자에게 있다고 볼 수 없다면 해고는 징계권 남용이다
휴직기간 만료 후에도 휴직사유가 소멸되지 아니하여 면직처분한 것은 정당하다.
노모의 병간호를 위하여 5일간 결근한 것을 취업규칙에 명시한 무단결근을 자주 한 경우에 해당되는 것으로 적용하여 해고처분한 것은 부당해고이다.

학력은폐사실을 입사 2-3개월 후 알고도 각서를 받고 이를 용인하였다가 1년 후 이를 이유로 한 징계해고는
신의칙에 반하여 무효이다

징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 위법하게
상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다.

토요일 연장근로 및 일요일 근무에 관한 회사의 지시를 위반한 유조차량 운전기사에 대한 징계해고가 징계재량권을 남용한 것으로 볼 수 없다.

정리해고

1)정리해고란

정리해고는 회사가 경영의 어려움이 있어 근로자를 해고하는 것을 말하는 것으로, 명예퇴직 등도 넓은 의미에서는 이에 해당된다고 할 수 있습니다. 징계해고가 근로자의 잘못을 이유로 해고하는 것임에 반해 정리해고는 회사가 경영을 잘못하여 어려움이 있자 근로자를 해고하는 것이므로 잘못은 회사에 있는데 근로자를 희생시켜야 하는
모순적인 제도라 할 것입니다.

따라서 정리해고는 아주 제한적인 범위 내에서만 할 수 있도록 법률에서 정하고 있습니다. 근로기준법 제31조에서는 정리해고를 하기 위해서는 네 가지 요건을 엄격히 준수하여야 하는 바, 1) 긴박한 경영상의 필요가 있을 것, 2) 합리적인 기준을 세울 것, 3) 해고회피노력을 다할 것, 4) 근로자대표와 성실하게 협의할 것이 그것입니다.
이 중 한 가지라도 회사에서 준수하지 못한다면 그 정리해고는 무효가 될 것입니다.

따라서 회사에서 귀하를 경영상의 이유로 해고하려고 할 때에는 위에서 제시한 네 가지 요건을 모두 갖추었는지 살펴보아야 합니다.

2)정리해고의 요건

(1) 긴박한 경영상의 필요성

사용자가 정리해고를 하기 위해서는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 합니다. 어느 정도로 경영이 안 좋아야
긴박한 경영상의 필요가 인정될 것인가가 문제가 될 것인데, 예전에는 정리해고를 하지 않으면 기업이 도산되거나 존속이 위태롭게 될 것이라고 생각되는 정도라고 법원에서 판단하였습니다. 그런데 요즘에는 그 정도까지는
아니더라도 생산성 향상, 구조조정 및 기술혁신 등 객관적이고 합리적으로라고 인정된다면 긴박한 경영상의
필요가 있는 것으로 인정되고 있습니다.

일례로, 경영악화를 방지하기 위하여 사업을 양도, 합병 또는 인수하면서 불필요한 인원을 해고하는 경우에는
긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 인정됩니다. 다만, 이 경우에도 사업의 확장 등을 위해서 양도,
합병하는 것이라면 이에 해당되지 않겠지요.

(2) 해고회피노력

사용자는 정리해고를 하기 위해서는 정리해고 이외에 강구할 수 있는 모든 조치를 취하여야 합니다.

다시 말해 정리해고를 피하기 위한 어떠한 조치도 없이 회사의 사정이 좋지 않으므로 근로자부터 해고할 수는
없다는 것이지요.

작업방식을 합리화한다든가, 신규채용을 하지 않는다든가, 일시휴직 또는 순환휴직제를 도입한다든가,
시간외근로를 중단하고 조업시간을 단축한다든가, 하도급을 해약하여 그 자리에 근로자에게 일하도록 한다든가 하는 조치들이 그것입니다. 또한, 고용보험법상의 휴업수당지원금, 근로시간단축지원금, 고용유지훈련지원금
등의 고용안정지원제도를 활용하는 경우도 해고 회피 노력을 한 것으로 볼 수 있습니다.

(3) 공정하고 합리적인 해고기준

해고 대상자를 선정하는 데 있어 합리적이고 공정한 기준을 설정하고 이에 따라야 합니다. 해고의 기준을 세우는데 남녀의 성을 이유로 하는 것은 아니 됩니다. 대표적인 것으로 여성 근로자만을 일차적인 해고 대상으로 삼는다든가, 기혼여성을 일차 대상으로 삼는 것 등이 그것입니다. 또한 합리적인 사유없이 장기근속자를 우선해고대상
으로 하는 것도 합리적이고 공정한 기준이라고 볼 수 없습니다.

반대로, 연령이 낮거나 단기근속자를 해고의 우선대상으로 하는 것은 합리적이고 공정한 기준으로 보고 있습니다. 왜냐하면, 일반적으로 연령이 낮은 근로자는 재취업기회가 높고, 단기근속자는 장기근속자에 비해 회사에 기여한 공로가 낮을 것이기 때문입니다.

비정규직 근로자를 일차 해고 대상으로 삼는 것은 합리적이고 공정한 해고의 기준으로 보고 있습니다.
일용직 근로자, 단시간 근로자, 채용내정자 등이 이에 해당될 것입니다

(4) 근로자대표와의 성실한 협의

사용자는 해고를 회피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된
노동조합이 있는 경우에는 당해 노동조합과, 이러한 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는
근로자대표에 해고를 하고자 하는 날의 60일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 합니다.

여기에서 주의할 점은 회사가 근로자대표와 성실하게 협의하면 될 뿐이지 해고의 기준이나 대상에 대해 합의하는 것까지 요구하는 것은 아니라는 점입니다.

또한, 노동조합원이 아닌 자들만을 정리해고 대상으로 삼은 경우, 예를 들어 노동조합 가입 범위에서 제외되는
상위직 근로자들을 대상으로 한 경우에는 노동조합이 상위직급 근로자들을 대표한다고 할 수 없으므로 이들을
대표할 수 있는 자와 협의하여야 할 것입니다.

3)구체적 사례

파업으로 인한 일시적인 경영상의 어려움이 긴박한 경영상의 필요가 있다고 보기 어렵다.

대기발령과 동시에 신규채용한 점 등으로 보아 인원감축이 경영상의 필요에 의했다거나 해고의 범위를 최소화
하기 위하여 가능한 모든 조치를 다하였다고 볼 수 없다.

사업부문의 비효율로 견인사업소를 폐지함에 따라 그 소속 직원을 대상으로 정리해고를 단행한 것은 객관적
합리성을 인정받을 수 있다.

불명확한 기준에 의거 해고대상자를 선정하는 것은 부당하다.

경영상의 필요성은 인정되더라도 해고회피의 노력 등 절차적 요건을 결한 해고는 부당해고이다.

원래 사직의 의사가 없는 근로자를 희망퇴직을 하지 않을 수 없도록 부당한 영향력을 행사하여 희망퇴직 신청을 하도록 한 것은 해고에 해당한다.

긴급한 경영상의 필요성은 기업의 도산을 회피하기 위한 것에 한정할 필요는 없고, 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정될 때에는 긴박한 경영상 필요성이 있는 것으로 넓게 보아야 할 것이다.

근로자들의 일부 직급을 대상으로 정리해고를 실시하려면 대상이 되는 근로자들을 대표할 수 있는 자와
정리해고에 관한 협의를 진행하여야 한다.

근로자측과 사전협의절차를 거치지 아니하였다 하여 그것만으로 정리해고의 무효를 주장할 수 없다.


3.비정규직근로자의 해고

비정규직이란?

비정규직이 무엇인가에 대해서는 노동법상으로 특별히 정하고 있지 아니합니다. 비정규직은 그 자체에 특별한
고용형태를 가지고 있다는 의미라기 보다는 정규직에 대응되는 개념이라고 할 수 있습니다.

1)계약기간에 따른 구분

일반적으로 종신고용이라고 일컬어지는 고용형태는 노동법상으로 근로계약기간의 정함이 없는 경우라고 불리고, 이를 정규직이라고 합니다. 근로자가 자신의 노동을 제공하는 대신 사용자는 이에 대하여 임금을 제공하는
계약이 근로계약인데, 이러한 근로계약의 기간이 근로자와 사용자의 의사에 따라 1일이 될 수도 있고,
1개월이 될 수도 있으며, 1년이 될 수도 있고, 아니면 그 근로계약기간을 정하지 않을 수도 있겠지요.

근로계약기간을 정하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 계속해서 회사에 다닐 수 있는 반면에, 반대로 1년의
근로계약기간을 정했다면 특별한 사정이 없는 한 1년이 지나면 회사에 다닐 수 없게 됩니다.

이처럼 근로계약기간을 정한 경우 일반적으로는 근로자에게 불리할 텐데, 이러한 경우를 비정규직이라고
할 수 있습니다.

1일 단위로 근로계약기간이 정해지는 것이 일용직, 그 외 단기근로계약기간을 정하는 것이 계약직이라고 생각
하시면 됩니다.

2)근로시간에 따른 구분

전일제(full-time) 근로자는 정규직이고, 단시간(part-time) 근로자는 비정규직이라고 할 수 있습니다.
회사에 다니는 대부분의 근로자는 1일 8시간, 1주 44시간을 근무하는데 반해, 자신은 1일 4시간, 1주 24시간을
근무한다고 가정해 보죠. 전자는 풀타임 근로자여서 정규직 근로자인데 반해, 후자는 파트타임 근로자여서
비정규직 근로자라고 할 수 있습니다.

다만, 임금을 시간급으로 정하였다고 해서 모두 단시간근로자라고 할 수 없습니다. 실제 일한 시간에 따라
임금을 지급하는 것과 하루에 몇 시간 일할 것인가를 정하는 것과는 다른 것입니다.

여기서 잠깐! 풀타임 근로자는 모두 정규직 근로자일까요? 그렇지 않습니다. 근로시간은 풀타임이지만,
앞에서 본 근로계약기간이 정해져 있다면(예:1년) 비정규직 근로자가 되는 것입니다.

3)근로형태에 따른 구분

귀하가 속해 있는 회사가 파견회사일 수 있습니다. 파견회사(A회사)에 속해 있는 분들은 임금은 A회사에서
받는데, 일은 B회사에서 합니다. A회사에서 근로계약을 할 때 근로계약기간을 정하지 않았고(종신고용) 풀타임
으로 일을 한다면 과연 귀하는 정규직 근로자인가요? 그렇지 않다고 보는 것이 일반적입니다. 왜냐하면 정규직
근로자가 근로계약을 체결한 회사에서 일을 하여 직접고용의 형태를 띠는데 반해, 파견 근로자는 근로계약한
곳과 다른 곳에서 일을 하는 간접고용의 형태이기 때문입니다. 또한 정규직과 거의 같은 일을 하는데도 불구하고 임금은 70% 정도에 불과하고, B회사에서 짜르라고 한다면 A회사에서는 그에 따를 수밖에 없는 현실이기 때문
입니다.

실제로도 파견회사에 속해 있는 분들은 대부분 단기근로계약을 할 뿐만 아니라, B회사와의 파견계약이 종료되면 자동으로 퇴직하여야 한다고 정하는 것이 일반적입니다

형식상으로는 파견근로를 하는 것이 아닌데, 실제로는 파견으로 간주될 수 있는 경우도 많습니다. 용역업체에
소속되어 일을 하는 것이 그것인데, 원칙대로라면 용역업체(A회사)가 근로자에게 일을 시켜야 하지만 실제로는 실제 근로자가 일을 하는 회사(B회사)에서 일을 시키는 것이 대부분이지요. 이러한 경우는 대부분 불법파견으로 간주되어야 할 것입니다.

4)특수고용직 근로자

노동법, 특히 근로기준법상 근로자는 아닌데 근로자의 근로형태와 유사하여 붙여진 이름입니다. 학습지 교사,
골프장 캐디, 보험모집인 등은 실제 출퇴근시간이 정하여져 있고, 회사에서의 업무 지휘를 받는 등 근로자와
유사한 경우가 많으므로 근로자라고 인정되어야 할 것 같습니다. 그런데 실제로는 그렇지 못한 경우가
대부분입니다.

현재의 법률상으로는 유사 근로자는 독립사업자에 불과하고 근로기준법상의 근로자가 아닙니다.
따라서 법률상으로는 양 당사자가 평등한 관계이므로 계약의 해지가 자유로울 수가 있게 되는 것이고,
이를 바꿔 말하면 사용자는 쉽게 근로자를 해고할 수가 있게 되는 것입니다.

비정규직과 해고

해고 문제에 있어 정규직과 비정규직간에 차이는 원칙적으로 없습니다. 근로기준법 자체에서 정규직과 비정규직을 구분하거나 이러한 구분에 따라 차별한다는 규정이 없기 때문입니다. 근로기준법 제30조에서는 사용자가 정당한 이유가 없는 한 근로자를 해고할 수 없다고 규정하고 있고, 31조에서는 경영상 해고에 대하여 규정하고 있는데, 근로기준법 상의 근로자라면 모두 해당되는 조항입니다.

그러나 원칙과 현실은 다른 법입니다. 법률상으로는 해고가 아님에도 불구하고 실제로는 해고인 경우도 있을 수 있고, 법률상으로는 차별한다는 규정이 없음에도 불구하고 실제 법을 판단하다보면 차별할 수도 있습니다.
이를 비정규직의 유형별로 자세히 살펴보겠습니다.

1)단시간근로자와 해고

(1)단시간근로자의 개념

단시간근로자는 아르바이트나 파트타임 등의 형식으로 채용되는 근로자로서 1주에 근로하기로 정한 시간이 해당 사업장의 통상의 근로자에 비해 짧은 근로자를 말합니다. 단시간근로자라 함은 본래 통상근로자(full-time근로자)에 대비되는 개념으로서 취업형태가 단시간근로인 자를 말하므로, 고용형태가 상용·임시·일용 여하에
관계없습니다.

근로기준법 제21조에서 '단시간근로자라 함은 1주간의 소정근로시간이 당해 사업장의 동종 업무에 종사하는
통상근로자의 1주간의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자'로 정의하고 있으므로, 1주간의 근로시간이
통상근로자에 비하여 1시간이 짧더라도 단시간근로자에 해당합니다.

원칙적으로 단시간 근로자에 대해서 근로시간이 짧은 것에 의한 차별을 제외하고는 통상근로자와 차별대우해서는 안되고, 통상근로자의 근로시간에 비례하여 근로조건을 결정하여야 합니다(근로기준법 제25조).

(2)단시간근로자의 해고문제

단시간근로자라 하더라도 통상근로자와 같이 정당한 이유 없이는 해고할 수 없습니다.(근로기준법 제30조 제1항) 또한, 정당한 이유가 있는 경우에도 해고일 30일전에 그 예고를 하여야 하며, 30일전에 예고하지 않은 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 합니다(근로기준법 제32조 제1항)

단시간근로의 경우에는 통상 그 기간이 단기여서 임시근로의 성격이 강합니다. 따라서 사용자가 해고를 용이하게 하기 위하여 기간을 단기로 정하고 이를 연속적으로 갱신하는 경우에는 실질적으로 기간의 정함이 없는 계약으로 된 것에 다름없기 때문에 사용자가 계약의 갱신을 거부하거나 계약기간의 만료를 주장하면 이는 사실상 해고로
보아야 합니다. 따라서 이에 대하여 근로기준법 제30조의 해고의 제한 규정을 적용받습니다.

2)단기계약근로자와 해고

(1)단기계약근로자(임시직, 계약직, 일용직)의 개념

계약직은 법률상 용어는 아니며, 일반적으로 임시직·일용직 등 기간의 정함(1년 이내)이 있는 근로계약에 의하여 근로하고 있는 근로자를 지칭하는 용어로 사용되고 있습니다.

계약직중 그 기간이 짧은 자를 보통 정규직에 대한 상대 개념으로서 임시직이라고 부르며, 특히 매일 매일 고용계약이 이루어지는 경우 이를 일용직(하루 고용되어 그 당일로 고용관계가 종료되는 근로자)이라고 부릅니다.

다만, 일용직이든, 계약직이든 단기적 계약을 수회 반복 갱신한다면 기간의 정함이 없는 계약
(상용직 내지 정규직)으로 보는 것이 타당하다고 할 것입니다.

그러나 판례는 1년 이내의 기간을 정하여 사용된 경우 1년이 경과한 후 사용자와 근로자가 아무런 이의를 제기
하지 않았다면 동일한 기간으로 묵시적인 갱신(계약기간이 1년으로 다시 체결된 것과 같음)이 이루어졌다고
보고 있습니다.

(2)근로계약기간에 대한 법 규정과 그 해석

근로기준법 제23조는 '근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과할 수 없다'고 규정하고 있습니다. 이에 따라 근로계약을 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 정하거나 1년으로 정하는 계약이 있게 됩니다. 그리고 1년을 초과하는 근로계약을
체결할 경우 사용자는 500만원(동법 제115조)이하의 벌금을 물도록 하고 있다.

①기간의 정함이 없는 근로계약 의 경우

근로기준법 제30조의 규정에 의하여 사용자는 정당한 이유 없이 근로자를 해고하지 못하며, 따라서 사용자의
근로계약 해지권은 제한됩니다.

그러나 근로자는 자유로이 근로계약 해지를 통고할 수 있습니다.
만약, 사용자가 사표를 수리하지 않거나 수리를 지연할 경우 민법 제660조제2항에 의거 사표를 제출한 날부터
1월이 경과하면 근로계약 해지의 효력이 발생합니다.

②기간의 정함이 있는 근로계약의 경우

가. 1년을 초과하지 않는 근로계약기간
- 근로계약 당사자는 근로계약기간을 준수해야 합니다.
- 근로계약기간 만료로 별도의 해고조치 없이 근로관계는 종료됩니다.(근로기준법상 해고의 제한규정이
적용되지 않기 때문입니다).
- 근로계약기간이 만료되었음에도 근로자가 계속하여 노무를 제공하는 경우에, 사용자가 상당한 기간내에 이의를 제기하지 아니한 때에는 이전과 같은 조건으로 근로계약이 갱신된 것으로 봅니다.
- "수차례"에 걸쳐 기간을 정한 근로계약이 계속 반복되는 경우에는 기간의 정함이 없는 근로계약으로 전환될 수 있으며, 이 경우 사용자가 근로자를 해고하려면 정당한 이유가 있어야 합니다.

나. 1년을 초과하는 근로계약기간
- 근로계약기간 만료로 별도의 해고조치 없이 근로관계는 종료됩니다.(근로기준법상 해고의 제한규정이
적용되지 아니하기 때문임).
- 사용자는 근로계약기간 만료 이전에 1년의 기간이 경과하였음을 이유로 근로계약의 종료를 주장할 수 없습니다.
- 근로자는 1년이상 근로를 한 경우 계약기간 만료전이라도 언제든지 당해 근로계약을 해지할 수 있습니다.

다. 일정한 사업완료에 필요하여 1년을 초과한 근로계약기간
- 근로계약 당사자는 근로계약기간을 준수해야 합니다.
- 다만, 3년이상의 근로계약기간을 정한 경우 민법 제659조에 의거 근로자는 3년을 경과한 후 언제든지 근로계약을 해지할 수 있습니다.(이 경우 계약해지를 통고한 날부터 3월이 경과하면 계약해지의 효력이 발생함).
- 근로계약기간 만료로 별도의 해고조치 없이 근로관계는 종료됩니다.

※ 관련판례

"근로계약기간은 단지 근로계약의 존속기간에 불과할 뿐 근로관계에 있어서 '임금·근로시간·후생·해고 등 근로자의 대우에 관하여 정한 조건'을 의미하는 근로기준법 제20조(현행법은 제22조) 소정의 근로조건에 해당하지 아니하므로 근로계약 당사자는 원칙적으로 이를 임의로 정할 수 있다 할 것이며,

따라서 1년을 초과하는 근로계약기간을 정하여 근로계약을 체결하였다 하더라도 그 계약기간의 정함 자체는
유효하므로 약정기간 범위 내에서는 사용자는 근로기준법 제21조(현행법은 제23조)를 근거로 단순히 근로자에게 1년의 기간이 경과하였음을 이유로 근로관계의 종료를 주장할 수 없고, 다만 근로자로서는 1년이 경과한 후에는 언제든지 당해 근로계약을 해지할 수 있다 할 것이며, 한편 근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것
없이 당연히 종료된다고 할 것이다."(대법원 전원합의체 96.8.29, 95다5783)

(3)단기계약근로자의 근로관계의 종료와 해고

기간을 정한 근로계약은 기간의 만료로 별도의 해고조치 없이 종료한다는 것이 판례의 입장입니다.
그러나 근로계약이 수회 반복갱신 되어 온 경우 기간의 정함이 없는 계약으로 보아 근로기준법 제30조가
적용됩니다.

계약기간 중에 해고하려면 근로기준법 제30조의 정당한 사유가 있어야 합니다. 특히 일용직근로자를 근로시간
중에 해고하려면 정당한 사유가 있어야 합니다.

그러나 근로자가 업무상 부상 또는 질병으로 휴업기간과 그 후 30일간, 그리고 산전후휴가기간과 그 후 30일간은 해고할 수 없으며, 그 기간동안은 해고예고도 할 수 없습니다. 다만, 업무상 재해의 경우 사용자가 근로기준법
제87조상의 일시보상을 했을 경우에는 즉시 해고할 수 있습니다.

근로자를 해고할 때에 사용자는 30일 전에 해고예고를 하거나, 통상임금 1월분 이상을 지급하여야 합니다.
다만 아래와 같이 해고예고적용제외 대상자에게는 해고예고 없이 즉시해고가 가능합니다.

<해고예고 적용제외 대상자>
- 일용근로자로서 3월을 계속근무하지 아니한 자,
- 2월 이내의 기간을 정하여 사용된 자,
- 월급근로자로서 6월이 되지 못한 자,
- 계절적 업무에 6월 이내의 기간을 정하여 사용된 자,
- 수습사용중의 근로자 (근로기준법 제35조)

3)근로자파견사업과 해고

(1)근로자파견의 개념

「근로자파견」이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 사용사업주에 파견하여
사용사업주의 지휘?명령을 받아 종사하게 하는 것을 말합니다. 이러한 근로자의 파견에 대해서는 1998년 2월 20일 제정되어 동년 7월 1일부터 시행되는 「파견근로자보호등에 관한 법률」에 의하여 그 적용을 받고 있습니다.

근로자파견은 근로자파견사업을 업으로 행하는 파견사업주, 파견사업주로부터 근로자를 공급 받아 사용하는
사용사업주, 근로자파견의 대상이 되는 근로자인 파견근로자의 3당사자관계로 구성됩니다.

(2)근로자파견과 도급과의 차이점

도급은 일의 완성을 목적으로 계약을 약정하고 일의 완성에 따라서 그에 따른 보수를 청구할 수 있는 것으로서
수급인(도급을 받아 일을 수행하는 사람)이 일의 완성을 위해서 행하는 일체의 행위가 수급인의 책임 하에서
이루어지기 때문에 수급인이 일의 완성을 위해서 자신의 근로자를 사용하는 경우 그 근로자에 대한 지휘감독을
비롯한 모든 법률상의 책임이 전적으로 수급인에게 있다는 점에서 파견과 구별됩니다.

그러나 실제에서 도급과 근로자파견이 불분명한 경우가 많으므로, 도급으로 인정받기 위해서는 '노무관리상의 독립성'과 '사업경영상의 독립성'이 있어야 합니다

(3) 파견근로자의 사용제한

①쟁의행위 중인 사업장에 파견근로 금지
사용자는 쟁의행위기간 중에 쟁의행위로 중간된 업무의 수행을 위해서 당해 사업과 관계없는 파견사업에 소속 파견근로자를 대체근로 시킬 수 없습니다. 그러나 쟁의행위 이전부터 당해 사업장에 파견되어 업무를 수행하여 온 파견근로자는 당해 사업과 관계있는 자라고 볼 수 있으므로 사용자가 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위해서 이미 파견되어 근로하고 있는 파견근로자를 대체하는 것은 금지되지 않습니다.

②경영상 해고(정리해고) 후 파견근로가 가능한가요?
파견근로자보호등에 관한 법률(제16조 제2항)에서는 누구든지 근로기준법에 의한 경영상의 이유에 의한 해고(일명 정리해고)를 한 후 2년(근로자대표의 동의가 있는 경우에는 6월)이 경과하기 전에는 당해 업무에 파견근로자를 사용하여서는 아니 된다고 규정하고 있습니다.

(4) 파견근로자의 해고 및 징계

파견사업주는 파견근로자에 대하여 근로계약상의 상대방으로서의 지위를 가지므로 근로기준법상 해고 및 근로관계종료에 대하여 사용자 책임을 부담하는 것이 원칙입니다.

① 근로자파견계약이 종료되면 파견근로자의 근로관계도 종료되는지 여부

가. 근로자파견계약기간의 최장기간(2년-갱신하여)이 만료된 후에도 파견근로자가 사용사업주에게 계속 파견되어 근로를 제공할 경우

사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 파견근로자를 고용한 것으로 봅니다.

다만, 파견근로자의 명시적인 반대의사표시가 있을 경우에는 사용사업주에 고용이 의제되지 않으므로 근로계약기간의 정함이 없는 파견근로자일 경우에는 근로자파견계약기간이 만료된다고 하더라도 파견사업주와의 근로관계는 종료되지 않습니다. 그러나 근로자파견계약기간과 동일한 근로계약기간을 체결하여 파견된 근로자는 근로자파계약기간의 종료와 동시에 근로관계로 종료됩니다.

나. 근로자파견계약기간동안만 파견되는 파견근로자의 경우
근로계약기간의 정함이 없는 파견근로자(상용형)는 근로자파견계약기간의 만료와 동시에 근로계약관계가 종료되지 않습니다. 반면 근로자파견계약기간과 동일한 기간으로 근로계약을 체결한 파견근로자(모집형 내지 등록형)는 근로자파견계약기간의 종료와 동시에 근로관계도 종료됩니다.

② 파견사업주가 근로자파견계약을 중도 해지한 경우

파견사업주가 사용사업주와의 근로자파견계약을 중도 해지한 경우에는 상용형이든 등록형이든 모집형이든 불문하고 근로자파견계약이 중도 해지될 경우에도 여전히 근로계약관계는 유지되고 있는 상태이므로 근로관계가 당연히 종료되는 것은 아닙니다.

이때 근로자파견계약이 중도 해지됨에 따라 파견근로자가 파견사업주 사업장에 복귀한 채 근로를 제공하지 못할 경우 파견사업주는 근로기준법 제45조의 휴업수당(평균임금의 70%)를 지급해야 합니다

③ 사용사업주가 근로자파견계약을 중도 해지한 경우

사용사업주가 일방적으로 근로자파견계약을 중도 해지할 경우에도 중도해지가 정당한지 여부를 불문하고 파견사업주와 파견근로자간의 근로계약관계가 당연히 해지되는 것은 아닙니다. 따라서 파견사업주는 근로자파견계약이 해지되었다 하더라도 파견근로자를 해고하기 위해서는 근로기준법 제30조 제1항의 정당한 사유가 있어야 합니다.

한편 파견근로자의 능력, 지식, 기술 등의 부족으로 인해 근로자파견계약이 해지되거나 사용사업주가 파견근로자의 대체를 요구할 경우가 있다. 이때 등록형 파견근로자일 경우에는 파견사업주는 당해 파견근로자의 업무수행 능력 등의 부족을 이유로 해고할 수 있습니다.

○ 참고

등록·모집형 파견근로자의 경우 파견사업주와 근로계약을 체결할 때 "근로계약기간은 1년으로 한다. 단, 근로자파견계약이 해지될 때에는 그 날로 근로계약은 종료한다'라는 내용을 근로계약의 내용으로 할 경우가 있습니다

이러한 경우에는 근로자파견계약의 해약이라는 것은 미리 예견할 수 없는 돌발적인 사실이기 때문에 근로계약상 근로자파견계약의 해약을 근로계약의 종료사유로 합의하였다고 하더라도 실질적으로 파견사업주의 일방적인 해지, 즉 해고와 동일하다고 할 수 있다

④ 파견근로자에 대한 징계 및 해고 권한

파견근로자가 사용사업장에서 무단결근이나 지각·조퇴를 반복하거나, 사용사업주의 지휘명령에 위반하여 정상인 취업을 하지 않거나, 사용사업주의 사업장에서 경영질서를 문란케하는 행동을 한 경우 이에 대하여 견책,·경고,·감봉,·출근정지,·징계해고 등의 징계처분을 받게 됩니다.

사용사업주는 이를 제지시켜 직장질서의 회복을 도모할 권한을 파견근로자에 대하여 갖고 있지만 파견근로자에 대한 징계권은 없습니다. 따라서 징계할 수 있는 권한은 파견사업주가 갖습니다.

사용사업주는 이러한 파견근로자에 대하여 파견사업주에게 근로자의 교체를 요구하거나 근로자파견계약의 불이행에 따른 책임을 추궁할 수 있을 뿐이며, 직접 사용사업주가 파견근로자에게 징계처분을 행할 수 없습니다.

4)도급, 하청, 소사장제와 해고

(1)도급근로자의 근로자성 여부와 해고

도급계약이란 당사자 일방이 어떤 일을 완성 할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 경과에 대해 보수를 지급할 것을 약정하는 계약형태를 말합니다. (민법 제664조)

따라서 도급계약에 의해 근로를 하는 사람은 원칙적으로 근로기준법상의 근로자라 할 수 없으나 근로기준법에서는 형식상 도급계약의 형식을 갖추고 있더라도 실질적인 그 계약의 주된 내용이

① 임금을 목적으로 한 노무제공이며
②사용종속관계가 인정된다면 근로기준법상의 근로자로 인정하여 보호하고 있습니다.

근로기준법상의 근로자는 '직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자'를 말합니다.(근로기준법 제14조) 그러나 이 규정만으로 근로자인지에 대한 판단이 곤란하므로 행정해석과 판례에서는 여러 가지 기준을 제시하고 있습니다.

○ 근로자여부를 판단하는 기준 1 (행정해석 1990. 9. 3. 근기01254-12276)
▷ 업무의 내용이 사용자에 의해 정해지고 업무의 수행과정도 구체적으로 지휘감독을 받는지 여부▷ 근로자가 업무수행을 할 때 사용자로부터의 정상적인 업무수행명령과 지휘감독에 대해 거부할 수 있는지 여부 ▷ 시업과 종업시간이 정해지거나 사용자의 구속을 받는 근로시간이 구체적으로 정해있는지 여부 ▷ 지급받는 금품이 업무처리의 수수료 성격이 아닌 순수한 근로의 대가인지 여부 ▷ 복부위반에 대해 제재를 받는지 여부

○ 근로자여부를 판단하는 기준 2 (대판 1994. 12. 9. 94다 22859)
"근로기준법상 근로자에 해당하는지의 여부를 판단하는데 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로자였는지 여부에 따라 판단해야 할 것이고, 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복부(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근시간과 장소가 지정되고 이에 구속 받는지 여부, 근로자가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로조건관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 시회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받지는 여부, 양 당사자의 경제·사회조건 등을 종합적으로 판단하여야 한다. "(대판 1994. 12. 9. 94다 22859)

(2)사내 하청업자의 근로자성 여부

사내 하청업자가 원청 으로부터 일부 생산공정이나 서비스를 하청을 받아 하청근로자를 고용해 일해온 경우 사내 하청업자가 원청과의 관계에서 근로자로 볼 수 있는 지에 대한 문제가 발생할 수 있습니다.
원칙적으로 사내 하청업자는 원청업주와의 관계에서 근로자가 아니며 이는 일종의 도급계약에 의한 도급업자라 할 수 있습니다. 그러나 하청업자가 원청업자와의 관계가 사용종속관계에 있다면 근로자로 볼 수 있습니다.

사내 하청업자 및 중간인을 통해 고용된 하청근로자의 경우

사내 하청업자를 통해 고용되어 근로를 제공하는 하청근로자의 사용자는 원칙적으로 이 근로자를 채용한 사내 하청업자가 근로기준법상의 책임을 부담하는 사용자입니다.
다만, 사내 하청업자를 고용되었으나 원청의 직접적인 지휘·감독을 받아온 경우에는 원청을 사용자로 볼 수 있습니다.

원청을 사용자로 볼 수 있기 위해서는 사내 하청업자가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 원청의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 하청근로자가 원청과 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 원청이고, 또 근로제공의 상대방도 원청이어서 하청근로자와 원청간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 합니다.(대판 99마628)

(3)소사장제하에서의 근로자,사용자와의 관계

소사장제란 사내외 분사경영의 한 유형으로 동일사업장에서 근무하던 근로자(반장, 장기근속자 등)에게 일부 생산라인이나 제조공정을 도급, 인수시켜 중간재나 최종제품을 생산하도록 하는 경영방식이라 할 수 있습니다.

모기업에서 소사장에게 생산설비를 임대해주고 원자재를 공급하며 판매, 세무, 회계, 관공서 업무를 대행해주는 한편, 모기업이 소사장 소속 근로자의 인사·노무관리 전반에 대해 지휘·감독을 행사하고 모기업과 소사장간에도 사실상의 근로관계가 존속할 경우에는 구체적인 사실관계에 따라 모기업이 사용자로서의 책임을 진다고 볼 수 있습니다.

그러나 소사장이 자기의 책임하에 사업자 등록을 하고 산재, 의료보험에 가입하는 한편 소속 근로자의 채용·임금결정·업무수행 지도감독·징계 등 독자적인 인사·노무관리를 하는 경우에는 당해 소사장을 노동관계법상이 사용자로 보게 된다. 그러므로 소사장은 원칙적으로 근로기준법상 근로자로 볼 수 없습니다.

그러나 소사장 소속 근로자자의 경우 소사장에게 고용되었지만 모기업의 실질적인 지휘, 감독을 받으며 일하는 경우에는 모기업이 사용자로서의 책임을 져야합니다.

5)특수고용직 근로자

특수고용직 근로자란, 근로기준법상의 근로자가 아니어서 근로자로서의 보호를 받지 못하지만 근로자와 사한 자라 하여 유사근로자라 불린다는 것을 앞에서 살펴보았습니다. 대표적으로는 보험모집인, 골프장 캐디, 학습지 교사 등이 있습니다.

이들의 법률적 지위는 사업자입니다. 회사의 구체적인 지휘하에 종속적인 근로를 제공하고 있지 않다는 이유에서입니다. 수입도 회사에서 일괄적으로 지급하는 것이 아니라 그들의 성과에 따라 큰 격차를 보입니다. 사업자 간에 거래를 하는데 어는 한 쪽 편에게 거래를 강제할 수는 없겠지요? 따라서 근로기준법 상의 해고에 관한 규정이 적용되지 않습니다.

이들이 근로기준법상 근로자는 아니지만, 노동조합을 결성하고 조합활동을 할 수 있는 지위를 가질 수는 있을 것으로 보아야 한다고 생각합니다. 근로자가 아닌데 노동조합을 어떻게 만드냐고 반문하실 수 있지만, 노동조합을 만드는 것은 반드시 근로기준법상의 근로자가 아니어도 가능한 것입니다.

다만 최근의 판례는 이러한 특수고용직 근로자에 대해 노동조합을 결성할 수 있는 권리를 부여하지 않고 있습니다.

6)영세사업장(4인이하)종사 근로자와 해고

1999년 1월 1일부터 4인 이하 사업장에도 근로기준법의 일부조항이 적용됩니다. 따라서 4인 이하 사업장에 고용되어있는 근로자라 하더라도 근로기준법이 부분적으로 적용되어 보호를 받을 수 있습니다.

(1)4인 이하 사업장에 적용되는 규정

① 근로계약 체결시에 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시해야 한다. (근로기준법 제24조)
② 임금전액을 직접, 정기적으로 통화로 지급해야 하며, 근로자가 사망·퇴직한 경우 14일이내 임금청산을 하여야 한다. (근로기준법 제36조, 제42조)
③ 계속근무 4시간당 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴식시간을 주어야 한다. (근로기준법 제53조)
④ 1주간의 소정의 근로일수를 개근한 근로자에게 1일 이상 유급주휴일를 주어야 한다. (근로기준법 제54조)
⑤ 해고를 하는 경우 30일전에 해고예고를 해야하며 해고예고를 안할시 해고수당(30일분이상의 통상임금)을 지급해야 한다. 단, 수습기간-3개월-의 근로자로 제외한다. (근로기준법 제42조)
⑥ 근로자의 업무상 재해에 대한 치료비와 업무상 사망의 경우 장의비를 부담해야 한다. (근로기준법 제81조, 제86조)
⑦ 산전산후유급휴가 60일을 부여해야 한다. (근로기준법 제 72조)

(2)4인 이하 사업장에 적용되지 않는 규정

① 사용자의 부당해고 등의 제한(제30조)과 부당해고등에 대한 노동위원회에 구제신청(제33조)
② 퇴직금제도(제34조)
③ 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간중의 휴업수당(평균임금 70%)의 지불
④ 기준근로시간(제49조), 탄력적 근로시간제(제50조), 선택적 근로시간제(제51조), 연장근로자의 제한(제52조), 연장·야 간 및 휴일근로시 가산임금의 지불(제55조)
⑤ 월차유급휴가(제57조), 연차유급휴가(제59조), 생리휴가(제71조),
⑥ 업무상 재해시 휴업보상(제82조), 장해보상(제83조), 유족보상(제85조) 등

(3)상시근로자의판단방법

상시적으로 5인 이상 고용한 사업장에 근로기준법이 적용되므로 상시근로자 판단이 중요합니다. 이 때 상시라고 하는 것은 상태적 이라고 하는 뜻입니다. 근로자수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있더라도 상태적으로 보아 5인 이상이 되는 경우에는 근로기준법 적용대상이 됩니다.

일정사업기간내의 고용근로자 연인원수
상시고용근로자 = ------------------------------------
일정사업기간내의 사업장 가동일수

* 참고'일정기간내 고용근로자 연인원수'에는 정규사원 뿐만 아니라 임시직, 일용직, 단시간근로자(아르바이트), 촉탁직 등 근로기준법상 근로자는 모두 포함됩니다.

(4)4인 이하 영세사업장에서의 해고문제

4인 이하 사업장에서도 근로자를 해고할 시 사회통념상 해고할만한 정당한 사유와 명분이 있어야 합니다. 다만, 근로자가 부당한 해고를 당하였을 시에 노동위원회를 통한 부당해고 등의 구제신청을 할 수 없어 행정적인 구제절차를 통할 수 없습니다.

이렇게 영세사업장 종사 근로자의 경우에는 법원을 통하여 구제를 받아야 합니다. 법원에 '해고무효 확인 및 임금청구의 소'(민사)를 제기하여야 하며, 이 경우 비용과 시간 측면에서 다소 어려움이 있습니다.

(5)4인 이하 사업장 근로자와 해고예고수당

1999년 1월 1일부터 4인 이하 사업장에도 '사용자는 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며 30일 전에 예고를 하지 아니할 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.' 라고 하는 근로기준법상의 해고예고제도가 확대 적용되었습니다.

다만, 4인이하 사업장에서도 일용근로자로서 3월을 계속 근무하지 아니한 자, 2월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, 월급근로자로서 6월이 되지 못한 자, 계절적 업무에 6월 이내의 기간을 정하여 사용된 자, 수습사용 중의 근로자에 대해서는 해고예고 및 해고예고수당제도가 제외됩니다.
만약, 해고예고수당을 지급하지 않을 시에는 관할 노동사무소에 진정, 고소, 고발 할 수 있다.

7)수습근로자 및 채용내정자의 해고문제

(1) 수습기간(시용기간)

①수습(시용)기간의 의의
수습기간이란 근로자를 기업조직에 확정적으로 편입시키는데 신중을 기하기 위하여 정규사원으로 임명하기 전에 2∼3개월간의 기간을 설정하여 근로자의 직업적성과 업무능력 등을 판단하려는 수습 또는 연수 제도로서 확정적인 근로계약을 체결하기 전의 고용관계라는 점에서는 채용내정과 같으나 수습기간중에는 현실적으로 사용종속관계 아래서 근로가 이루어진다는 점에서 채용내정과 차이가 있습니다.

②수습(시용)기간의 길이
-수습기간의 길이에 대하여는 근로기준법에 특별히 규정하고 있지 아니하나, 시용계약은 불완전한 계약형태로서 근로자의 신분을 오랜 기간동안 불확실한 상태로 두는 것은 민법 제103조에 규정된 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항으로 볼 수 있으므로 적격성 판단에 필요한 기간을 초과 한다고 사회통념상 인정되는 경우에는 무효가 될 수 있습니다.

-근로기준법과 동법 시행령에서 수습근로자라고 하더라도 3개월을 초과한 경우에는 해고 예고 예외의 대상이 되도록 정하고 있음을 감안할 때 3개윌을 초과한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 합리성이 없다고 보야야 할 것입니다.

③본 채용의 거부
수습에 있어서 본 채용거부는 근로기준법 제30조의 해고에 해당되는데, 수습근로자에 대한 본채용 거부의 정당한 사유의 범위는 정식근로자에 대한 해고의 정당한 사유보다 넓게 보야야 합니다.

다만, 그 사유는 앞으로 맡게 될 직무에의 적격성 판단에 기초를 두어야 하고 객관적이고도 합리적인 이유가 있어 사회통념상 상당하다고 인정되어야 합니다.

④수습근로자와 해고예고수당
근로기준법 제35조는 '수습사용중인 자'를 해고예고 예외 대상으로 명시하고 같은 법 시행령 제12조는 그 대상을 3개월 이내로 제한하고 있습니다.

수습근로자는 근로기준법 제35조의 '수습사용중인 자'의 범위에 포함되므로, 수습근로자로서 3개월 이내인 자에 대하여는 해고 예고를 하지 않아도 됩니다.

⑤본 채용거부의 절차
시용근로자를 해고할 때에는 취업규칙 등에 정해진 징계절차에 반드시 구속될 필요는 없다는 견해가 있으나, 본 채용거부 기준을 명시한 상태에서 징계절차를 거치지 않는다는 취지가 규정되어 있을 시에 한하여 징계절차를 거치지 아니할 수 있습니다.

⑥기타 근로기준법의 적용
수습기간은 근속기간에 포함되어야 하며 기타 근로기준법상의 근로조건은 정식근로자와 똑같이 적용되는 것이 원칙이지만 임금에 있어서 차이를 두는 등 근로조건에 대해서는 차등을 둘 수 있을 것입니다.

(2)채용내정

①채용내정의 개념
회사가 필요로 하는 유능한 인재를 미리 확보하기 위해 학교 졸업에정자에 대하여 일정한 기간이 경과한 후 「졸업」이라는 일정한 요건이 충족되면 채용할 것을 약정하는 것과 같은 불확정적인 고용계약을 채용내정이라고 합니다.

본 채용 때까지 사용종속관계하에서의 근로가 제공되지 않는 점에서 수습근로자와 구분됩니다.

②근로계약의 성립시기
채용내정을 근로계약의 성립으로 보는 경우 근로계약의 성립시기는 졸업예정자가 채용시험에 응시하는 것을 청약으로, 사용자에 의한 채용내정통지를 승낙으로 보아야 하므로 근로계약은 채용내정통지를 발송한 때에 성립한다고 해석됩니다.

③채용내정의 해지
- 채용내정의 성격을 어떻게 보든 사용자의 일방적인 의사표시에 의한 해지가 허용되지 않는 것은 당연하며, 채용내정에 있어서 해지사유가 열거되어 있는 경우에도 그 해지가 합리적인 사유가 없다면 일정한 제약이 가해진다고 해야 할 것입니다.

- 사용자에 의한 채용내정의 해제 또는 해지행위에 대하여 근로기준법 제30조의 규정이 적용될 수 있는가의 문제가 있습니다.
졸업일 이전의 기간중에는 현실적인 근로관계가 성립되는 것이 아니라 하더라도 직장의 상실이라는 효과를 가져오는 채용내정의 해제 또는 해지에 대해서는 해고제한에 대한 근로기준법이 적용되어야 할 것이나, 채용내정의 경우에는 정식근로자의 경우보다 정당성의 인정범위가 넓다고 해석 됩니다.

4.합병, 분할,영업양도와 고용승계

1)합병의 경우

합병이란 2개의 법인이 하나의 법인으로 바뀌는 것으로서『흡수합병』과『신설합병』이 있습니다. 합병되면 존속(신설)회사는 소멸회사의 권리의무를 포괄적으로 승계하게 됩니다.

* 관련법률*

상법 제235조(합병의 효과) 합병 후 존속한 회사 또는 합병으로 인하여 설립되는 회사는 합병으로 인하여 소멸된 회사의 권리의무를 승계합니다.
따라서 합병당시 재직 근로자와의 근로관계도 당연히 승계된다고 볼 수 있으며, 합병 당사자간의 계약으로 근로자 전부 또는 일부를 승계치 않기로 합의하더라도 이는 무효라고 할 것입니다.

따라서 경영상해고가 불가피하다면 합병 전에 두 회사가 각각 경영상해고를 한 후 합병하거나, 일단 그대로 합병한 후 경영상해고를 실시해야 합니다.

이경우 해고의 정당성 확보가 문제될 수 있는데,
- 대법원은 정리해고의 1요건인『긴박한 경영상의 필요성』을 반드시 기업
의 도산을 회피하기 위한 것에 한정하지 않고『인원삭감이 객관적으로 보아
합리성이 있다고 인정되는 경우』로 넓게 해석하고 있으므로,

합병을 위한 경영상의 해고가 경영악화를 방지하기 위한 것으로 인정된다면
결국, 공정한 기준 등 다른 경영상 해고의 요건을 충족하느냐 여부가 정당성
인정여부의 관건이 될 것입니다.(합병 그 자체만으로는 정당성을 인정받지는 못
함).

문제는 법률적인 정당성 확보 여부와 함께 합병 전·후 중 어느 단계에서 인
원을 정리하느냐에 따라 현실적으로 여러가지 문제가 발생하게 됩니다.

<건실한 업체(X회사)가 부실한 업체(Y회사)를 흡수합병한다고 가정할 때>

① 합병 전에 각각 고용조정을 실시한다면
- X회사는 합병예정이라는 이유 외에 정당성의 근거를 찾기 어렵고 근로자와의 협의도 불가능할 것이므로 X회사의 근로자를 감원하는 것은 불가능 하고,
-결국 Y회사가 경영악화 등을 이유로 근로자를 적정선에서 감원한 후 합병을 추진해야 할 것입니다.

② 합병 후(근로자 인수후) 고용조정을 실시한다면

-합병으로 Y회사는 이미 소멸되고 법률적으로 모든 근로자는 X회사 근로자가 되었으므로, 감원을 추진시 원칙적으로 양자간에 차별해서는 아니될 것입니다.(이러한 사태를 예견한 X회사 근로자들은 합병자체를 반대할 가능성이 큼.)

다만, 양 회사간 업종이 전혀 다르거나 기타의 사유로 회사간 인력이동(배치전환)이 사회통념상 곤란한 경우라고 인정되면 Y회사의 근로자만을 대상으로 해고대상자를 선정할 수 있을 것입니다.

2)회사분할의 경우

회사분할제도는 1998.12.28 상법개정시 신설된 제도로 기존의 회사를 다수의
회사로 나누거나 나누어 합병하는 것을 말합니다.

회사분할의 경우 고용승계여부에 대해서는 법률의 규정이 없고 이에 대한
판례도 전혀 없고 확립된 학설도 없습니다.

다만, 상법 제530조의10에서 [분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회
사 또는 존속하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서 또는 분할합병계약서가
정하는 바에 따라 승계한다]고 하고 있는 바

- 동 분할계획서 등에 따라 신설회사 등으로 이전되는 사업부문에 종사하고
있는 근로자는 원칙적으로 이전되는 신설회사 등으로 고용승계가 된다는
것이 학계 일각의 견해입니다.

※ 유럽공동체 지침이나 유럽 각국의 입법례도 이전형태에 불문하고 실질적인 사업
부문의 이전시 고용승계가 된다고 규정하고 있습니다.(일본의 경우 회사분할에 있어서 이를 법으로 규정)

3)영업양도의 경우

영업의 양도란 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 이전하는 것을 말합니다.

영업양도는 법인 자체가 소멸되거나 통합되지 않는다는 점에서 합병과는 다르고, 일종의 채권계약으로 합병과는 달리 계약으로 영업의 일부분, 일부 부채나 채권 등에 대한 선별적 인수가 가능합니다.

그런데 영업양도의 경우에는 합병과는 달리 권리의무의 포괄적 승계 규정이 없으며 양도·양수 당사자간의 계약에 의하여 권리·의무관계의 이전여부가 정해지기 때문에
근로자 고용승계와 관련해서도 계약에 따라 다양한 형태가 나타날 수 있습니다.

① 영업 양도와 관련한 첫번째 문제는 영업의 개념입니다.

판례는 영업양도의 의의에 대하여 일관되게 다음과 같이 정의하고 있습니다.
『영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체 즉 물적, 인 적조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것』이라고 봄(대법원 '91. 8. 9선고 91다15225, '95. 6.28선고 93다33173, '94.11.18선고 93다18938등).
※ 다만,『동일성』이 무엇을 의미하는지에 대해서는 일반적 기준을 제시하지 않고 구체적·개별적으로 판단하고 있습니다.

이에 따르면 사업운영에 필요한 물적시설만을 매입할 경우 이는 영업의 양 도라고 할 수 없고 따라서 근로자 승계의무는 발생할 여지가 없게 되는 바,

구체적 사례가『영업』의 인수인지,『자산』만의 매입인지에 따라 고용승계 문제가 근본적으로 갈리게 됩니다. 이 양자를 구분하는 것이 쉽지 않으나, 중요한 것은 이때 단순히 밖으로 드러난 현상(계약서 등)만 보고 판단해서는 안된다는 점입니다.

<영업양도로 인정된 사례>

- 사무실·영업시설물의 인수, 사업내용의 동일성, 근로자의 거의 대부분이 인수되고 근로조건의 동일성이 유지된 경우(대법원 '91. 8. 9선고 91다15225, 주식회사 동진사건)

- 물적시설의 일체·면허권의 인수, 종업원 등 운영조직 일체의 인수인 경우 (대법원 '96. 4.26선고 95누1972, 유성여객 사건)

- 재입사에 따른 입사시험을 치르는 등의 실질적인 입사절차를 거친 바가 없고, 퇴직금 지급율 및 근로조건이 동일한 경우(대법원 '91. 3.22선고 90다6545, 강원산업 사건)

- 비록 원고가 삼미로부터 이 사건 매매계약을 체결함에 있어서 재산만을 인수할 뿐 인적 조직을 인수하지 아니할 것을 명시적으로 밝혔으며, 직원을 채용함에 있어서 신규채용 및 퇴직의 절차를 밟았고, 채권의 일부 및 채무 전부를 인수하지 않았다든지 조직이나 제도가 일부 달라졌으며, 일부 기술을 개선하였다고 하더라도 원고는 실질적으로 삼미로부터 강봉 및 강관 부문에 관한 영업상 물적·인적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 포괄적으로 이전받음으로써 영업을 양도받았다할 것이다.(서울고법 97구53801, '99.1.22, 삼미특수강 사건)
※ 중노위는 '98.10.30 한국오므론전자 사건에서도 같은 취지의 결정을 내림(98부해288)

<영업양도로 인정되지 않은 사례>

- 양도회사가 그 소속 종업원들에 대한 임금 및 퇴직금 등 채무를 청산하기 로 하고, 운수사업의 면허 및 물적시설만을 양도한 경우(대법원 '95. 7.25선고, 95다7987, 창신낙산복지회 사건)
※ 양수회사는 면허와 물적시설을 양수한 후 종업원 신규채용 공고를 하여 양도회 사 소속 근로자 일부를 신규채용형식으로 새로이 고용하였으나 그러한 사정만으로 는 영업의 동일성을 유지한 채 포괄적으로 양도·양수하였다고 할 수 없다고 하고 있습니다.

- 양도회사의 판매망과 생산시설을 바탕으로 동일 생산품을 생산·판매하고 있으나, 양도회사 소속 근로자들 일부를 신규입사형식으로 채용하고 일부 근로자는 그대로 잔류하였으며, 양도회사의 다른 부채, 채권과 채무 등을 모두 인수하지 않은 경우(대법원 '94.11.18선고 93다18938, 롯데칠성음료 주식회사 사건)

② 두번째 문제는 영업양도·양수시 근로자의 고용이 승계되는지 여부

이에 대해서는 법에 명문규정이 없으며 학설이 갈리고 있으나,
대법원은 영업양도 당사자 사이에 반대의 특약이 없는 한 영업양도의 합의속에는 원칙적으로 근로관계를 포괄적으로 승계하기로 하는 합의가 포함된 것으로 추정되고, 특약을 통해 승계를 배제하는 경우에는 이에 대한 합리적인 이유가 있어야 유효하다고 하는 견해입니다.(원칙적 승계설)

이러한 대법원입장의 주요 논거는 ⅰ)오늘날의 근로관계는 기업 내지 사업과 결합하여 객관화 되어 있기 때문에 사업주 변경의 경우에도 기업의 기능유지와 존립을 위해 당해 근로관계도 계속 유지되도록 할 필요가 있다는 점 ⅱ)근로자 승계배제 특약은 근로자 해고문제로 귀착되므로 해고제한 법리에 비추어 제한되어야 한다는 점 등입니다.

③ 세번째 문제는 특약으로 일부 근로자를 고용승계에서 배제하고자 할 경 우의 고용승계여부
판단기준임.

판례와 같이 원칙승계설에 따를 경우 영업양수시 근로자도 전원 승계한다는 약정이 있거나 근로자 문제와 관련하여 아무런 약정이 없다면 근로관계는 승계됩니다.

그런데 만일 양도·양수인간에 근로자 일부를 승계하지 않기로 명시적으로 약정했다면 어떻게 되느냐의 문제가 발생하게 됩니다.

이 경우 대법원은 그것은 실질적인 해고에 해당하므로 근로기준법 제30조 제1항에 정한 바 정당한 이유가 있느냐의 여부를 심사하여 결정하여야 한 다고 하고 있습니다.

※ 대법원 판례('94. 5.28선고 93다33173, '95. 9.29선고 94다54245)
『영업양도 당사자 사이에 근로관계 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 한 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없으므로 근로기준법 제27조제1항(신법 제30조제1항)의 정당한 이유가 있어야 유효하다』 즉, 영업양수시 근로자 일부를 승계하지 않기 위해서는 해고의 정당성 요건을 갖추어야 한다는 뜻입니다.

이때 적용되는 해고의 요건이 보통의 정리해고 요건과 똑같으냐 하는 점에 대해서는 논란의 여지가 있으나, 영업양수시 고용승계 배제를 위해서는 역시 정리해고의 요건을 모두 충족해야만 유효한 고용승계 배제라고 할 수 있을 것입니다.

* 유의사항*

<일부사업의 폐지와 외부용역의 문제>

식당, 경비, 운전 등의 업무부서를 회사 형편상 폐지하고 이를 외부용역화하는 경우 이는 단순한 특정업무의 이전으로서 경제적 동일체로서 이전되는 영업양도와 구분됩니다.

따라서 이 경우까지 당연히 고용이 승계되는 것은 아니며 외부용역시 그 조건으로 기존 종사인력의 재고용 여부, 재고용시 근로조건 등을 상호 협의하여 처리하여야 하고, 용역업체로 재고용되지 못한 인력에 대해서는 회사에서 배치전환 등을 통해 최대한 흡수해야 하며 만일 해고하려고 하는 경우에는 다른 경우와 마찬가지로 경영상해고의 요건을 갖추어야 합니다.

다만, 외부용역의 경우에도 도급 등 계약의 명칭에 관계없이 도급인이 근로자에 대해 실질적인 지휘·감독권을 행사하는 경우에는 도급인이 사용자로서 책임을 지게 됩니다.

4)고용승계의 효과

근로조건의 유지

영업양수인은 영업양도인이 근로자에 대하여 사업주로서 가지고 있던 지위를 그대로 승계하는 것으로 해석되므로 근로자의 근로조건은 변동이 없게 됨이 원칙입니다. 그러나 이경우에도 양도인·양수인·근로자 3자간의『합의』에 의한 퇴직금 중간정산 등 근로조건의 변경은 허용된다고 보아야 할 것입니다.

취업규칙

영업양수인은 양도인과 근로자 사이에 형성된 종전의 근로계약, 취업규칙, 단체협약을 통하여 정하여진 근로조건에 따라 임금을 지급하고 근로시간을 정하는 등 사용자로서의 의무를 부담하고, 근로자도 종전과 동일한 내용의 근로관계상의 의무를 부담하게 되고(대법원 1991. 8. 9선고, 91다15225호 판결),

영업양도 당시 유효하게 적용되고 있던 취업규칙은 이전된 근로자『집단의 동의』없이는 근로자에게 불이익하게 변경될 수 없습니다.(근로기준법 제97조1항)

재해보상금 등의 인수, 퇴직금 및 근속년수의 산정

영업양도인이 종래 근로자에 대하여 부담하고 있는 근로기준법상의 재해보상책임 등도 영업양수인이 이를 인수하는 것으로 보아야 하고,

영업양도 이후의 퇴직으로 인한 퇴직금 지급부분에 대한 책임은 영업양수인에게 있으며, 근로자의 근속년수에 관하여는 양도시점 이전의 기간까지 포함하는 것으로 보아야 합니다.

노동조합, 단체협약

합병 및 사업의 전부양도의 경우 포괄적인 권리의무의 승계가 이루어지기
때문에 노동조합과 단체협약은 특별한 사정이 없는 한 승계가 됩니다.

※ 대법원 판례(88누4508, 1989.5.23)
영업양도의 경우에 있어서 특별한 사정이 없는 한 종전의 단체협약도 잠정적으로 승계되어 존속하는 것으로 보아야 한다.

사업의 일부양도의 경우 양도되는 사업장의 노동조합은 그대로 존속하므로 노동조합의 조직 및 조합원 자격, 단체협약은 승계되지 않는 것이 원칙이며, 다만, 단체협약의 내용중 근로조건의 내용을 형성하는 소위 규범적 부분은 개별 근로자들의 근로조건으로서 승계된다고 보는 것이 타당함

5.노조활동에 따른 해고

1)정당한 조합활동을 이유로 해고할 수 없습니다.

회사에서는 근로자가 정당한 조합활동을 한 것을 이유로 근로자를 해고하거나 기타 불이익한 취급(전직, 정직, 감봉, 견책 등)을 할 수 없습니다.

정당한 조합활동이라 함은 노조법제81조 제1항과 5항에서 규정하고 있듯이, 노동조합에 가입 또는 조직하려고 하였거나 노동조합의 일상적인 활동을 하였거나 정당한 쟁의행위를 하였거나 노동위원회에 사용자의 부당노동행위를 신고 또는 증거를 제출하는 것 등의 행위를 말합니다.

근로자는 사회적으로 약자의 위치에 있어서 동료 근로자들끼리 힘을 합쳐 집단적으로 회사에 임금 및 근로조건 등에 관해 요구할 수 있는 권리를 보장받고 있는데, 이러한 활동을 이유로 사용자가 해고할 수 있다면 그러한 권리는 무용지물이 될 것입니다. 따라서 이러한 권리를 보장해 주기 위해서 정당한 조합활동을 이유로 회사에서 불이익한 취급을 할 수 없도록 법률적으로 보호하고 있는 것입니다.

그렇다고 해서 회사에서 조합활동을 이유로 전혀 징계할 수 없는 것은 아니고 조합활동으로서 보호받는 것은 정당한 조합활동에 한정됩니다. 단체협약의 규정에 따른 조합게시물의 설치, 근로시간에 교육, 상급단체 활동에 참여나 적법한 파업 등이 이에 해당될 것입니다.

반면에 정당하지 않는 조합활동을 이유로 사용자는 근로자를 징계 또는 해고할 수 있습니다. 예를 들어 위법한 쟁의행위를 하였다면, 예를 들어 조합원이 아닌 근로자가 파업을 하였다면 이를 이유로 사용자는 해고 등을 할 수 있는 것입니다.

2)정당하지 않은 조합활동이라 하더라도 해고의 원칙에 부합하여야 합니다.

위법한 조합활동이라 하여 근로자를 무조건 해고할 수 있는 것이 아니라 징계해고의 일반적 원칙들은 그대로 적용되어야 합니다. 근로자의 잘못이 근로관계를 더 이상 유지할 수 없을 정도로 커야 하고, 다른 근로자와 형평에 맞아야 하며, 그 절차를 준수하여야 하는 것입니다.

3)부당노동행위

정당한 조합활동을 이유로 회사에서 근로자를 해고하였다면 부당해고일 뿐만 아니라 부당노동행위입니다. 부당노동행위란 사용자가 근로자의 조합활동에 간섭하거나 조합활동을 이유로 해고 등을 하는 것을 말합니다.

사용자가 부당노동행위를 할 경우에는 부당노동행위에 해당하는 처분이 무효일 뿐만 아니라 처벌을 받게 됩니다. 따라서 회사가 제정신이라면 조합활동을 이유로 해고한다고 얘기하지는 않겠지요? 조합활동을 이유로 해고하는 것이 아니라 다른 이유를 들어 해고한다고 얘기할 것입니다. 실제로도 근로자에게 징계할 만한 사유가 있는 경우도 많습니다.

이처럼 사용자에게도 부당노동행위의 혐의가 발견되고, 근로자에게도 해고에 이를 만한 잘못이 발견되는 경우에 어느 편을 들어줄 것인가가 문제가 됩니다. 판례는 어느 한 편의 손을 일방적으로 들어주는 것이 아니라 사용자가 주장하는 처분사유와 정당한 조합활동 중에서 어느 것이 당해 처분의 결정적 또는 실질적인 이유가 되었는지에 따라 부당노동행위의 성립 여부를 판단하고 있습니다.

예를 들어, 근로자가 해고처분을 받기 전 1년 전쯤에 무단결근을 3일 하였고, 해고처분 1개월 전에는 정당한 파업을 3일 동안 주도하였다고 가정해 보겠습니다. 사용자는 1년 전의 근로자의 무단결근 3일을 문제 삼아 파업이 끝난 지 한 달 후에 해고한 것입니다.

이 문제에 있어서 근로자의 3일 무단결근은 분명 잘못입니다. 반면에 회사에게도 무단결근을 한 지 1년이나 지난 시점에서야 이를 문제삼아 해고한다는 것도 납득하기 어렵고 이는 정당한 조합활동을 이유로 한 해고임을 추정할 수 있습니다. 근로자측의 원인과 사용자측의 원인이 경합하는 것이지요. 이 때 법원은 두 가지 원인 중 어느 것이 더 실질적이고 결정적이었냐를 가지고 부당노동행위를 판단하겠다는 것입니다. 부당노동행위로 판정되면 대부분 부당해고도 인정되므로 근로자는 복직할 수 있게 되는 것입니다.

4)구체적 사례

단체교섭시기에 정당한 이유없이 노조위원장을 해고한 것은 부당해고 및 부당노동행위에 해당한다.

회사의 거듭된 반대에도 불구하고 회사와의 협의절차 등을 거치지 않은 근무시간 중 총회개최를 이유로 해고한 것은 지나치다.

민영화 계획을 저지하기 위하여 사전조정절차도 거치지 않고, 불법파업을 주도한 자를 해고한 것은 정당하다.

불법쟁의행위를 주도한 이유로 노조간부들을 해고한 것은 부당노동행위 및 부당해고로 볼 수 없다.

징계사유 대부분이 인정되지 않고 인정되는 징계사유로는 징계재량권을 남용한 것이어서 노동조합 결성을 혐오하고 이를 저지할 의도에서 행한 해고는 부당노동행위이다.

징계절차의 하자가 부당노동행위의 성부에 영향을 미치지는 않는다.

정당한 노동조합활동 범주에 속하지 아니한 행위로 인한 징계해고는 정당하고 부당노동행위가 아니다.

근무시간중 노조활동을 하여 회사의 업무에 지장을 초래하여 취업규칙에 정한 취업명령 위반을 사유로 징계해고한 경우 노조활동과는 무관하게 사용자 고유의 징계권 행사이다.

6.주식매매의 경우

주식매매의 경우에 기존 회사의 독립적인 법인격 및 권리의무관계는 그대로 유지되며, 단순히 주주의 변경만 있게 됩니다.(인수회사가 상대방 회사의 주식을 획득)

실제적인 회사경영권의 이전은 주주총회를 통해 인수회사가 지명하는 사람들이 상대방회사의 이사회의 과반수를 차지하는 것으로 이루어지며, 주식매매의 경우는 법인 그 자체는 변동이 없으므로 회사와 근로자간의 관계도 아무런 변동이 없습니다.

다만, 대주주의 변동은 경영진의 교체로 이어지고 새로운 경영진은 새로운 경영방식을 모색할 것인 바, 그에 따라 근로자 고용조정이 뒤따라 이루어질 가능성은 크다고 할 것이나, 그 요건과 절차에 있어 근로기준법 제31조에 의한 통상의 경영상해고와 다를 바 없습니다.

7.자산매각과 해고

회사의 경영 부실 등으로 인해 건물, 대지 및 기계 등의 회사의 자산만을 다른 회사에 매각한 경우 매수기업은 근로자를 고용승계할 의무는 없습니다.

자산을 매각하는 회사와 매수하는 회사는 영업의 양도 양수관계가 아닌 단순한 채권 채무 관계에 있으므로 매수회사는 매각회사에서 근무하던 근로자들의 일부 또는 전부를 채용할 수도 있고, 이들이 아닌 다른 근로자들을 새로이 채용할 수도 있습니다. 자산매각이라고 판단되면, 일부 근로자를 제외하고 대부분의 근로자를 채용하였다고 하여 일부 근로자들도 모두 채용하라고 요구할 수는 없는 것입니다.

매각기업에서 근무하다가 매수기업에 채용된 근로자들은 예전의 근로조건과 동등하게 처우받아야 하는 것도 아닙니다. 영업양도에서는 그러한 법률적인 의무가 있었지만, 자산매각에서는 매수기업이 근로자를 고용승계한 것이 아니라 새로인 채용한 것이기 때문에 그러한 법률적 의무가 없게 되는 것입니다.
따라서 매수기업에 새로인 채용된 근로자들은 매각기업에서 임금 및 퇴직금 등을 모두 정산받아야 할 것입니다.

8.성차별적 해고

근로자를 대우하는 데 있어 성을 이유로 하여 차별하는 것은 불가합니다. 이는 노동법 전분야에 걸쳐 관통하는 원칙으로 임금, 근로시간, 승진 등 모든 문제에 있어 여성이라는 이유로 차별하는 것은 위법인 것이며, 그러한 사용자의 처분은 무효라 할 것입니다.

그러므로 해고에 있어서도 성을 이유로 한 차별이 있다면 당연히 안되겠지요. 예를 들어 경영상 어려움이 있어 정리해고를 하려고 하는데 여성을 최우선 해고 대상으로 한다든가, 여성 근로자가 결혼을 했다는 이유로 퇴직을 강요한다든가, 남성근로자의 정년 연령과 여성근로자의 정년 연령이 다른 것 등이 이에 해당될 것입니다.

그러나 합리적인 사유가 있는 한 차별할 수 있는 것인데, 이 것이 성을 이유로 한 차별로 비춰지더라도 허용된다는 점입니다. 예를들어 정리해고의 대상을 선정하는데 연령이 낮아 다른 기업에 취업할 수 있는 기회가 많은 근로자를 우선 해고하기로 결정된 경우에 우연히 정리해고의 대상이 대부분 여성이라면 어떻게 될까요? 이 경우에는 성을 이유로 한 차별에 해당되지 않을 것입니다. 합리적 이유가 있다면 그 자체로 정당한 것이기 때문입니다.

또다른 예로 어느 기업의 한 직무는 모두 여성 근로자가 담당하고 있습니다. 그런데 이 직무는 나이가 듦에 따라 수행하기 어려워지는 업무이고, 그에 따라 정년을 다른 직무에 종사하는 근로자에 비해 3년 짧게 설정하였습니다. 이러한 경우에도 정년을 낮추어 설정할 만한 합리적인 사유가 있기 때문에 성차별로 인정되기 힘들 것이고, 따라서 그러한 정년규정은 정당한 것이 될 것입니다.